审判人员在工程建设价格鉴定中存在的问题研究

  在建设工程项目施工合同纠纷案件审判过程中，审判人员往往需要借助工程建设价格鉴定意见作为案件的审判参考或定案依据。根据民诉法及最高院相关规定，审判人员应对工程建设价格鉴定的启动进行必要性审查，对鉴定材料（证据）的可用性进行认定，对鉴定机构（人）的鉴定行为合法性做监督，对鉴定意见的质量进行评价等等。但在工程建设价格鉴定实操过程中，由于种种问题造成审判人员未能完全尽到法定的审查、认定、评价和监督等义务，进而影响鉴定意见的合法性和准确性，进而影响案件审判结果的公正性。

  本文针对审判人员在工程造价鉴定中存在的问题进行分析，并提出相应建议，不足之处，敬请指正。

  审判人员面对建设工程施工合同纠纷案件（简称“工程纠纷”）往往会感到一定程度的困惑。困惑的主要原因是工程纠纷案件除适用民法典、建筑法、招投标法及相应司法解释等多部法律规定外，还涉及到繁杂的建设工程相关专业知识体系，比如工程结构、勘察设计、施工监理、房地产开发及工程造价等等。与建设工程有关的专业知识除具有相对独立的工科知识体系外，还具有较强的实践性。

  审判人员即使接受过专门的建设工程理论知识教育，如果缺少工程管理实践经验，也很难准确理解工程纠纷的本质，而无法在审判中做到最大程度地还原工程纠纷的客观事实。如不能最大程度还原案件客观事实，审判人员就不能对工程纠纷案件争议焦点进行准确的判断，当然也就很难作出高效的审判和公正的判决，这就是审判人员面对工程纠纷案件存在的最大困惑。

  其一、大部分审判人员没有接受过系统的建设工程相关专业知识的教育，对工程领域相关理论知识及实践经验相对缺乏，缺少分析和解决工程纠纷案件的知识储备；

  其二、审判人员没有时间或因为建设工程知识学习难度较大而无法通过自修方式获取建设工程相关知识；

  其三、审判人员经常轮换岗位，没有充足的时间在工程纠纷案件上积累工程纠纷案件的审判经验；

  其四、由于不同的工程纠纷案件均具有各自的特点，没有完全相同的案例可供参考，而且即使对同类案件由于各省各级法院也存在同案不同判的问题，对于不同的裁判观点，审判人员不知如何甄别和参考；

  其五、法院系统尚未建立服务法官的“专家辅助人”人才库，审判人员遇到专业疑难问题时，暂无法通过法定路径去咨询和彩信“专家”意见。

  工程纠纷案件基本包括勘察设计纠纷、工程质量纠纷、工期延误纠纷、工程造价纠纷和工程咨询类纠纷（主要包括工程监理服务合同纠纷、工程造价咨询服务合同纠纷等）和其他建设工程施工合同纠纷等六大类。每一类别工程纠纷都涉及到复杂的工程专业问题，比如勘察设计纠纷经常涉及到勘察设计单位提供的勘察报告或设计文件是否满足勘察设计规范要求的问题；工程质量纠纷必然涉及到施工所用的材料是否合格、施工工艺是否满足施工规范要求的问题；工期延误纠纷当然涉及到合同履行过程中，双方作出影响施工进度的事件是否处于施工计划关键线路上的问题；工程造价纠纷涉及的问题更加复杂和更加专业，一般而言一定会涉及到工程变更和工程签证等问题，以及合同履行条件发生变化是否影响到合同价格调整等问题；工程监理咨询纠纷主要涉及到造成监理咨询费增加的责任归属，以及监理单位服务人员及服务质量是否符合合同约定的问题；造价咨询服务纠纷主要涉及到造价咨询成果是否满足合同约定的标准和咨询费是否及时支付等问题；其他建设工程施工合同纠纷所涉及的专业问题更为繁琐和复杂。六大类工程纠纷案件中所涉及的每一个问题都具有其自己的独特性和专业性，如不借助相关领域专家的意见，仅凭审判人员自身知识储备是很难厘清案件事实和纠纷症结所在。

  此时，审判人员面对复杂而专业问题，首先是选择向工程领域相关专家（专家辅助人）进行咨询，在参考专家的意见基础上再对工程纠纷案件进行评判。这是审判人员处理工程纠纷案件常用的方式之一。但由于目前司法系统尚未建立法官采信专家（专家辅助人）意见的相关制度，各级法院也没有建立“专家辅助人”人才库，审判人员单方面咨询的“专家意见”是否具有具有权威性以及能否直接采信“专家意见”作为审判参考等问题都值得商榷。

  当审判人员遇到疑难的专业问题时，虽然可以咨询专家辅助人，但是，目前《民诉法》仅对当事人可以申请专家辅助人出庭发表意见，并没有关于审判人员可以借助专家辅助人“专家意见”的规定。根据《民诉法司法解释》第一百二十二条规定，当事人申请“专家辅助人”出庭时，专家辅助人发表的意见是被当做当事人的陈述。而对于“专家”向审判人员提供的意见如何定性，目前没有明确的法律规定，但可以肯定的是审判人员是不能将“专家”的意见直接当做审判案件的“证据”使用的。

  在审判过程中，审判人员为了从第三方处获取专业意见作为审判案件的“证据”，通常会启动司法鉴定程序，借助司法鉴定机构的鉴定意见。根据《民诉法》第七十九条的规定，当事人可以向法庭申请就某专业问题提起司法鉴定，当事人如不提起司法鉴定，审判人员对专门性问题认为需要鉴定的，可以依职权委托具备资格的人进行鉴定。根据《民诉法》第六十六条规定，鉴定人出具的鉴定意见可以作为审判案件的证据使用，审判人员可以依据鉴定意见对工程纠纷案件进行审判。

  采信司法鉴定意见来解决工程纠纷专业性问题的做法是目前审判人员普遍采用的审判方式，这一方式与借助“专家”意见相比，虽然程序相对复杂，但有法可依，与法有据，审判人员不会承担法律风险。

  根据《民诉法司法解释》第一百二十一条以及最高院于2020年8月14日颁布施行的法（2020）202号《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条的规定，审判人员应对当事人所提出鉴定申请的必要性进行审查，防止当事人滥用司法鉴定程序影响司法审判工作的正常进行。但在司法审判实操中，审判人员在司法鉴定的必要性审查上往往存在两类问题：

  其一、审判人员对当事人司法鉴定申请怠于审查或不审查，而是一概准许。主要原因是，审判人员对工程专业知识储备相对不足，不愿主动去判断当事人所申请的司法鉴定申请的必要性；

  其二、审判人员对当事人的鉴定申请的必要性审查不够深入，导致当事人申请鉴定的事项缺乏请求权基础（合同约定和法律规定）。

  对于第一种情形，是审判人员缺乏工程专业知识而无力审查造成的；对于第二种情形，则是审判人员主观上未尽到审查义务所致的结果。这两类问题均具有普遍性和极大的危害性，应引起各级人民法院的高度重视。

  审判人员对当事人提起的司法鉴定申请的必要性怠于审查或主观上不审查的做法，其目的就是想从专业造价鉴定机构处获取一份合法的“证据”，以弥补自身对工程知识的不足，其后果不但增加了当事人的诉讼成本（鉴定费），延误了案件的审判时间，还有可能因为采信了不恰当的鉴定意见而造成错误的判决。如此一来，不仅会侵害其中一方当事人的合法权益，也损害法院的公信力。

  笔者代理过一起建设工程施工合同纠纷案件（案号（2024）皖1322民初2104号），建设方甲将其开发建设的工业厂房工程发包给承包方乙施工，双方签订了《建设工程施工合同》，合同价款是乙根据甲提供的施工图纸自行编制的报价，合同约定为固定总价合同，竣工结算价=固定总价±变更、签证-未施工工程造价。合同履行过程中，因乙无钢结构施工能力，经乙同意后，甲将施工合同内钢结构工程另行发包给丙公司施工。工程竣工时，乙发现当初自己编制的报价较低而无利可图，随后向法院提起诉讼，要求甲以“按实结算”方式支付工程款，并向法院提起“按实结算”的造价鉴定申请。法院未经合法性审查就按乙的申请启动了造价鉴定。笔者作为甲的代理，根据法释（2020）25号司法解释第二十八条关于“固定总价合同，一方申请司法鉴定的，人民法院不予支持”的规定，以及甲乙双方签订的《建设工程施工合同》关于固定总价合同结算方式的约定向法院提起抗辩，要求法院驳回乙的造价鉴定申请。但法院并未采信笔者的抗辩意见，依然支持了乙“按实结算”的造价鉴定申请。一审法院明知乙的鉴定申请与本案没有联性，为什么还坚持启动鉴定程序呢？主要原因就是法官想借助鉴定机构之身份出具一份审判定案的关键性证据。

  一些当事人为了通过借用法律手段追求自身“利益”（包括合法和不法利益），在向法庭申请造价鉴定时故意扩大或缩小鉴定事项和范围，还有些当事人申请的鉴定事项和范围含糊不清。面对此类鉴定申请，审判人员应根据案件审判之需要，在研判案情的基础上，根据法《2020》202号《鉴定审查规定》第二条之规定，主动对当事人的鉴定申事项和范围进行分析，甄别出必须鉴定的事项，剔除与案件无关或虽然与案件有关但实际并不需要鉴定就可以认定的内容，对当事人的鉴定请求范围进行必要的甄别和精准界定，以免因为当事人鉴定申请内容的不准确而影响司法审判工作的公正性。

  在审判实践中，一些审判人员在启动鉴定程序时并未根据审判所需要查明的事实对当事人鉴定申请事项进行甄别，而是将当事人申请的鉴定事项直接写进法院的《鉴定委托书》，导致鉴定意见与案件待证事实之间相差甚远。审判人员未能对当事人申请鉴定范围和内容进行甄别，其主要原因可能是审判人员在启动鉴定程序前，没有厘清审判思路，也未掌握案件争议焦点，在自身并没有弄清楚哪些专业性问题必须通过鉴定方式加以解决前，就径直地按照当事人的申请范围和事项委托鉴定机构进行鉴定。

  笔者通过对近百份造价鉴定案件进行分析，发现法院向鉴定机构发出的《鉴定委托书》的内容和范围与当事人鉴定申请的内容和范围是高度重合的。这或许可以说明审判人员并没有注意到甄别当事人鉴定申请内容的重要性。

  审判人员接受当事人的鉴定申请后，却未能对当事人司法鉴定申请范围进行甄别和界定，造成了部分司法鉴定意见与案件审理所遇到的专业问题之间存在错位。必然造成该类错位的鉴定意见并不能作为审判案件的“证据”被采信。如果审判人员采信了错位的鉴定意见，必将造成“错案”。

  鉴定费用已经支付，鉴定意见已根据委托书已经出具，但所出具的鉴定意见却达不到解决专业性问题之目的，谁之过错？鉴定机构是根据法院的委托书要求进行鉴定，鉴定人并不存在过错，当事人提出的鉴定申请虽然不准确（根据有利于当事人自身的利益提出的），但当事人也不存在过错，存在过错的当然就是造价鉴定的委托人（人民法院）。如此以来，不仅增加了当事人的经济负担，也影响司法审判的进度，如果再错误采信错位的鉴定意见，必然会影响案件的公正判决。

  在启动鉴定程序后，审判人员应严格审查原被告双方提供的鉴定材料是否符合鉴定要求，并对当事人提供的鉴定材料开庭组织质证，未经法庭质证的材料（证据），不得作为鉴定材料使用。但在材料（证据）的质证环节中，往往会出现原被告双方互不认可对方举证证据的情形。根据法（2020）202号《鉴定审查规定》第二条规定，对于原被告双方有争议的材料（证据），是不得直接交由鉴定机构（人）自行选用的，否则，将可能涉嫌以鉴代审违法行为。对于原被告双方存在争议的材料（证据），应当由审判人员对争议的材料（证据）能否作为鉴定材料使用给出准确地认定，再将有审判人员明确认定意见的证据移交给鉴定机构当做鉴定材料。

  在司法审判实践中，审判人员对于“未经法庭质证的材料，不得作为鉴定材料”的规定是熟知的，但大部分审判人员没能对当事人存在争议的材料（证据）能否作为鉴定依据给予明确认定，而是将所有经质证后的材料（证据）全部交给鉴定机构（人），由鉴定机构（人）自行选择使用。由于鉴定机构、鉴定人的法律知识达不到法官的水准，面对未经审判人员明确认定能否作为鉴定依据的材料（证据），鉴定机构（人）会不知所措。即使勉强作出了鉴定意见，该鉴定意见也可能已经偏离了委托鉴定的初衷。在笔者代理过的近百起涉及工程造价鉴定工程纠纷案件中，审判人员能够依法对鉴定材料（证据）予以认定的不足10%。可见审判人员在鉴定资料（证据）的认定环节是普遍缺失的。

  审判人员为什么不愿对当事人存在争议的材料（证据）给予准确的认定呢？主要原因还是缺他们乏工程专业知识，担心自己的认定可能存在错误，甚至影响鉴别判定意见的准确性，于是就直接将庭审中所有证据（材料）全部移交给鉴定机构（人），让鉴定机构（人）自行去甄别使用。审判人员在鉴定材料确认环节上的缺失，会影响鉴定程序的合法性和鉴定意见的准确性，应引起审判人员的高度重视。

  自2018年12月5日《关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》（司办通〔2018〕164号）施行以来，工程建设价格鉴定资质就被排除在司法鉴定“四类”（法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、环境损害鉴定）之外，司法主管部门不再对工程造价鉴定机构和鉴定人员实施监管，建设主管部门认为造价咨询机构从事造价鉴定行为并不属于建设部分监管范围，在司法和建设两大主管部门均不监管的情形下，工程造价鉴定机构就处于“无监管”状态。任何行为一旦失去监督管理，违法行为自然就会滋生蔓延，造价鉴定也不例外。

  在人民法院借用造价咨询机构组建“工程造价鉴定机构库”的同时，最高人民法院及各省高院先后制定了管理规定，赋予人民法院对工程造价鉴定机构（人）的监督权，比如最高人民法院制定的法（2020）202号文《鉴定审查规定》、江苏省高院2014年制定的《江苏省高级人民法院关于确定委托鉴定机构的意见》等，文件中均规定了人民法院对鉴定机构违法行为的处罚权和具体的处罚措施。但是，在司法审判实践中，人民法院并不愿主动对鉴定机构违法行为实施监管，对于鉴定机构（人）在工作中存在的“瑕疵”更是视而不见。如此一来，鉴定机构对待自身的违法行为更加有恃无恐。鉴定机构的违法行为已经严重影响了工程造价鉴定意见的合法性和权威性，应引起各级法院的重视。

  在鉴定机构出具鉴定意见征求意见稿和最终出具鉴定意见后，当事人都会依法对鉴定意见的合法性、合理性及准确性提出质证意见，并会向法庭提交书面“异议”。审判人员由于缺乏工程造价相关知识，面对“异议”自己无法甄别其对错，往往是直接将当事人的“异议”反馈给鉴定机构进行解答。但有些鉴定机构明知当事人提出的“异议”在鉴定报告中是存在的，但就是不承认自身的错误，更不愿改正。由于审判人员面对鉴定机构（人）的错误行为和当事人提出的“异议”缺乏明辨力，往往是采信了鉴定机构的错误鉴定意见，而忽略当事人正确的“异议”，导致案件判决结果的错误。

  笔者代理一起工程款纠纷案件，原告施工企业A向被告开发企业B索要工程款，法院依法委托造价鉴定机构C对工程结算款进行工程造价司法鉴定。C出具司法鉴定报告（鉴定金额4100万元）后，笔者作为B的代理人对鉴定报告中存在的错误提出118条“异议”，异议涉及鉴定程序违法，鉴定方法错误以及鉴定技术错误等。法庭在前两次组织鉴定机构出庭接受当事人质证时，鉴定机构不均承认鉴定行为和鉴定意见不存在“错误”， 在法院准备采信鉴定机构意见对案件进行判决时，无奈之下B申请审判监督程序，申请专家辅助人出庭对鉴定报告进行质证，鉴定机构才接受当事人提出的“异议”，修正其鉴定意见，最终案涉工程造价鉴定金额由错误的4100万元降低到3100万元。类似因为审判人员对当事人的“异议”不够重视，而采信错误鉴定意见的案例并非少数。

  建设工程项目施工合同纠纷案件往往都涉及到工程造价问题，该类案件属于疑难复杂案件。审判人员面对此类案件，多数是借助专业鉴定机构对专门问题提供司法鉴定意见，再根据司法鉴定意见这一关键“证据”对案件做出判决。可见，司法鉴定意见对于审判人员来讲其重要性是不言而喻的。但是，基于前文笔者罗列审判人员在鉴定过程中存在的诸多问题，很难保证鉴定机构所出具的鉴定意见的合法性和权威性。又由于鉴定意见是审判人员所依赖的裁决案件最为关键的证据，如果鉴定意见存在错误，一旦被审判人员采信，必将导致案件的判决结果的错误。

  所以，只有审判人员克服前文所罗列的问题，加强对司法鉴定机构（人）的监管，充分允许当事人对鉴定意见发表质证意见，才能保证鉴定程序的合法性，保证鉴定意见的准确性，保证审判结果的公正性，才能维护司法审判的权威性和公信力。

  审判建设工程施工合同纠纷案件的法官不仅要具备扎实的法学知识，同时还应具有相应的建设工程专业相关知识，否则，很难胜任建设工程施工合同纠纷案件的审判工作。因为建设工程纠纷案件涉及的案件事实一般与工程专业知识是紧密相连，审判人员只有具备系统的建设工程知识体系，在审判此类案件时才能不被复杂的工程问题所困惑，才能查明案涉事实，找到纠纷的症结。目前，审判人员多为法学专业人才，同时兼修工程相关学科的审判人员比较少。所以审判人员在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对工程质量问题、工期延长问题、工程建设价格等专业问题是很难理清的，即使借助鉴定机构出具鉴定意见，审判人员也很难正确地采信。所以，审判人员需要系统研修工程专业相关知识，并将工程知识和法学知识进行高度融合，洞悉二者之间的经纬关系，对所遇到的工程纠纷案件方能准确作出正确的判决。

  审判经验的积累，也是学习工程知识的过程。审判人员在审理建设工程施工合同纠纷案件的同时，也就是在不断学习工程知识的过程，尽管这种学习方式是“点”式的学习过程，很难达到系统学习工程知识之目的，但对审判人员的经验积累也是十分重要的。但审判经验积累需要相对稳定的工作岗位，目前由于审判人员的岗位并不是固定不变的（经常轮岗），所以审判人员很难形成丰富的审判经验。笔者建议，对于建设工程施工合同纠纷类案件的审判人员的岗位要相对固定，为审判人员积累丰富的审判经验，弥补工程知识的不足提供条件。

  由于司法鉴定意见是作为审判人员判案的关键性“证据”，所以对该证据的合法性和权威性提出了极高的要求。但目前工程建设价格鉴定机构（人）由于缺乏监管，鉴定机构（人）无论在鉴定程序上，还是在影响鉴定意见准确性的行为上，都存在不同程度的违法问题。笔者于2023年对某市所有鉴定机构做过一次调研，发现无资格人员从事工程建设价格鉴定的机构占到90%，鉴定机构（人）在司法鉴定过程存在的其他违法问题也比较普遍。为了保证司法鉴定意见的合法性和权威性，司法机关应加强对司法鉴定机构（人）如前文所列违法行为的监管力度，确保鉴定机构从事鉴定工作的程序合法，以及鉴定意见具有准确性和权威性。

  审判人员应主动介入司法鉴定事项的启动环节、司法鉴定材料的认定环节、以及对司法鉴定意见质证等各个环节。首先，应主动审查当事人鉴定申请的必要性和鉴定程序的合法性，对于不符合法律规定的鉴定申请，应坚决予以拒绝；对于违法的鉴定程序应及时予以纠正；其次，应主动对当事人（原被告双方）存在争议的鉴定材料能否作为鉴定材料使用作出肯定或否定的认定，不能让鉴定材料能否使用的认定权下放给鉴定机构；再次，应主动要求鉴定机构及时以书面形式对当事人的“异议”作出正面回复，必要时应就当事人的“异议”问题组织开庭进行质证，允许当事人对鉴定报告存在的问题充分地发表质证意见，不能让当事人对鉴定意见所提的“异议”得不到解决......。只有审判人员主动介入司法鉴定的每个环节，对鉴定过程实施全过程监管，才能减少司法鉴定在程序上少犯错误，才能保证造价鉴定的准确性和权威性，才能保证司法审判的公平正义性。

  由于鉴定意见是审判建设工程纠纷的关键性“证据”，所以，保证鉴定意见的合法性和准确性就显得十分重要。审判人员在采信鉴定意见前应多角度、全方位甄别鉴定意见。其一、严格审查鉴定程序的合法性，包括鉴定人员组成是不是满足《建设工程造价鉴定规范》第3.4.3条规定“两名鉴定人”的要求，鉴定辅助人员不能代替鉴定人从事鉴定的实质性工作等；造价鉴定报告书是不是满足法定的“意见的确定性”、“内容的完整性”和“报告的规范性”要求等；其二、主动审查当事人对鉴定意见所提的“异议”合理性，积极组织当事人对鉴定意见进行充分质证；其三、面对当事人多次反复提出的“异议”，而鉴定机构又拒绝修正的问题，审判人员应启动“专家辅助人”协助当事人发表意见，进一步了解当事人提出“异议”的合理性；其四、对于鉴定意见确实存在的问题，要求鉴定机构事实求是进行修正，并出具“补充鉴定意见”；其五、对于鉴定报告所存在的“以鉴代审”行为应及时予以纠正，对于出具虚假鉴定报告的违法犯罪行为应依法追究其刑事责任。针对鉴定机构存在的严重程序违法行为已经影响到鉴定报告的合法性和准确性时，审判机关应果断否定鉴定意见的有效性，并依法对涉事鉴定机构（人）进行处罚。

  工程建设价格司法鉴定是法律为审判人员查明专业性问题而设置的一项规定，为了利用好此项规定，需要审判人员主动克服在司法鉴定过程中存在的诸多问题，全程参与到司法鉴定各个环节中，以保证司法鉴别判定程序的合法性和鉴定意见的权威性。审判人员只有采信了程序合法的和结论权威的司法鉴别判定意见，才能保证案件审理的公正性，才能让当事人在案件中感受到公平正义。返回搜狐，查看更多